A transmutação de servidor público do regime celetista para o estatutário mediante a supressão do fundo de garantia por tempo de serviço (FGTS) como afronta ao inciso XV do artigo 37 da CF/1988 sobre a irredutibilidade salarial

Resumo

A Administração Pública brasileira, em sua dinâmica de evolução, paulatinamente promove a transmutação de regimes jurídicos de seus servidores, especialmente a migração do regime celetista, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), para o regime estatutário, regulamentado por leis específicas de cada ente federativo. Essa transformação vem sendo aplicada em diversas esferas desde a Constituição Federal de 1988 (CF/88) e visa à uniformização do regime jurídico em consonância com o princípio da isonomia e a instituição do Regime Jurídico Único (RJU) para os servidores da administração pública, conforme o artigo 39 da CF/88 (Duarte, 2005; Brasil, 1988). No entanto, embora seja uma prerrogativa do ente público – não sendo facultada ao servidor a escolha do regime jurídico, conforme Tema 41 do Supremo Tribunal Federal (STF) (Brasil, 2009) – a transmutação pode gerar debates sobre a preservação de garantias fundamentais. Em particular, a supressão do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sem a devida contrapartida financeira levanta questionamentos sobre a violação do princípio da irredutibilidade salarial, um direito fundamental assegurado pelo inciso XV do artigo 37 da CF/88. Essa problemática jurídica transcende a esfera individual do servidor, impactando a dignidade, a qualidade de vida dos agentes públicos e a eficiência dos serviços prestados à coletividade (Guimarães; Santos, 2024; Brasil, 1988). A motivação para o estudo, conforme será apresentado, decorre da experiência direta do autor e seus colegas com a supressão do FGTS devido à transmutação de regime jurídico em uma autarquia municipal no sul de Santa Catarina. Nesse sentido, o presente estudo visa responder ao seguinte questionamento: considerando a vedação do servidor à escolha do regime jurídico, conforme estabelecido no Tema 41 do STF, a retirada do direito ao FGTS sem a devida contrapartida pode ser considerada uma afronta ao princípio da irredutibilidade salarial previsto no artigo 37, inciso XV, da Constituição Federal de 1988 e quais instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade poderiam ser utilizados para combater essa possível inconstitucionalidade? Assim, tem-se que o objetivo geral é: analisar quais instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade podem ser utilizados para combater uma possível inconstitucionalidade do artigo 37, inciso XV, da CF/88, quanto à irredutibilidade salarial do servidor público, por haver supressão do FGTS sem a devida compensação financeira, mesmo considerando a vedação do servidor à escolha de seu regime jurídico pelo Tema 41 do STF. A fim de alcançar ao objetivo proposto adotou-se três objetivos específicos: estudar os enquadramentos jurídicos, realizar uma análise comparativa dos regimes celetista e estatutário, e identificar os direitos impactados, avaliando os prós e contras de cada regime, com foco em estabilidade, aposentadoria e FGTS; investigar três casos concretos de transmutação de regime jurídico: Banco Central (federal), Prefeitura de Araraquara/SP (municipal) e SAMAE de Urussanga/SC (municipal), todos com questões relacionadas ao FGTS; examinar os mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade cabíveis, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e a Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual (ADI-Estadual). Quanto a metodologia a pesquisa utiliza do método de abordagem dedutivo, do procedimento histórico-comparativo, e das técnicas de pesquisa bibliográfica e documental. A Administração Pública brasileira adota regimes celetista e estatutário para seus servidores, com ingresso via concurso público, distinguindo-se em estabilidade (garantida ao estatutário após 3 anos) e previdência. O FGTS, direito fundamental desde 1966, é central para trabalhadores celetistas, pois revela um aumento no poder econômico do trabalhador, assim sua supressão na transmutação de regime jurídico gera críticas (Evangelista; Duarte, 2024; Brasil, 1988; Martins, 2025). Não obstante, a Emenda Constitucional (EC) nº19/1998 foi pacificada a fim de permitir à Administração Pública contratar servidores não somente pelo RJU, mas também por via CLT, o que aumenta a potencial de novas transmutações (Angelo, 2024). Exemplifica-se no Banco Central, cuja mudança para regime estatutário levou o STF a garantir o levantamento do FGTS acumulado (Borja, 1999; Mattos, 1998). Quanto à Prefeitura de Araraquara houve a faculdade de migração, mantendo a opção para servidores antigos (Araraquara, 2020). Contudo, no SAMAE de Urussanga, a supressão do FGTS foi "compensada" com um adicional inferior do FGTS, 5% em vez de 8%, configurando uma perda remuneratória (Urussanga, 2021). Essa redução afronta a irredutibilidade salarial do artigo 37, XV, da CF/88, direito fundamental com poucas exceções constitucionais, que não incluem a diminuição por transmutação de regime (Brasil, 1988; Sandoval, 2024). Para contestar tais inconstitucionalidades, a ADI pode ser usada para leis federais e estaduais, enquanto a ADPF é o meio adequado para leis municipais. A ADI-Estadual também permite contestar leis estaduais e municipais que violem a Constituição Estadual (Bossler, 2023; Brasil, 1988; Brasil, 1999; Moraes, 2017). Diante de tais apontamentos entende-se que a transmutação de regime celetista para estatutário deve preservar a irredutibilidade salarial – artigo 37, XV, da CF/88, Em outras palavras, a supressão do FGTS sem compensação equivalente, como no SAMAE de Urussanga, viola direitos adquiridos e não se justifica constitucionalmente. Nesse sentido ações como ADI (leis federais), ADPF (municipais) e ADI-Estadual (violação constitucional estadual) são cruciais para assegurar que transmutações futuras compensem integralmente qualquer perda de FGTS (Bossler, 2023; Brasil, 1988; Brasil, 1999; Moraes, 2017).